Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Białymstoku

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 16 lipca 2013 roku

Sąd Okręgowy w Białymstoku VIII Wydział Karny Odwoławczy w składzie:

Przewodniczący: SSO Przemysław Wasilewski – spr. Sędziowie: SO Dorota Niewińska

SR del Beata Maria Wołosik

Protokolant Aneta Chardziejko

przy udziale Prokuratora Prokuratury Okręgowej w Białymstoku Marka Żendziana

po rozpoznaniu w dniu 09 lipca 2013 roku

sprawy:

1. K. L.

oskarżonego o czyn z art. 228 § 3 k.k. w zb. z art. 228 § 4 k.k. w zb. z art. 271 § 3 i 1 k.k.,

2. K. W.

oskarżonego o czyny z art. 228 § 3 k.k. w zb. z art. 228 § 4 k.k. w zb. z art. 271 § 3 i 1 k.k. w zb. z art. 273 k.k. w zw. z art. 12 k.k., art. 228 § 4 k.k.

na skutek apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonych

od wyroku Sądu Rejonowego w Bielsku Podlaskim

z dnia 20 lutego 2013 roku, sygnatura akt VIII K 415/12

I.  Zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy uznając apelację za oczywiście bezzasadną;

II.  Zasądza na rzecz Skarbu Państwa tytułem opłat za postępowanie przez Sądem II instancji kwoty:

A. od oskarżonego K. L. 1.180 ,- złotych (jeden tysiąc sto osiemdziesiąt złotych),

B. od oskarżonego K. W. 1.900,- złotych (jeden tysiąc dziewięćset złotych) i obciąża każdego z w/w kwotą po 60,- złotych (sześćdziesiąt złotych) z tytułu pozostałych kosztów procesu za postępowanie odwoławcze.

UZASADNIENIE

K. W. i K. L. zostali oskarżeni o to, że:

w dniu 17 października 2011 roku w (...)działając wspólnie i w porozumieniu w celu osiągnięcia korzyści majątkowej w związku z pełnieniem funkcji publicznej kontrolerów legalności poboru energii elektrycznej (...) S.A.Oddział (...)Rejon Energetyczny (...), będąc uprawnionymi do zbierania i zabezpieczania dowodów naruszenia przez odbiorcę warunków używania układów pomiarowo-rozliczeniowych uzależnili odstąpienie od dokumentowania w protokole kontroli ujawnionego u J. P.nielegalnego poboru energii elektrycznej od otrzymania korzyści majątkowej w kwocie 7.000 zł i kwotę taką przyjęli od J. P., a następnie poświadczyli nieprawdę w protokole kontroli legalności poboru energii elektrycznej z dnia 17 października 2011 roku Nr (...)w ten sposób, że K. L.wpisał w nim zwrot „bez uwag” i podpisał się jako osoba uprawniona, a K. W.podpisał się na nim jako osoba uprawniona, a następnie K. W.działając w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru w okresie do dnia 27 października 2011 roku poświadczył nieprawdę na potwierdzeniu wykonania dyspozycji tejże kontroli wpisując, iż przebiegała „bez uwag” i podpisał się jako osoba uprawniona, a następnie przedłożył te potwierdzające nieprawdę dokumenty w (...) S.A.Oddział (...)Rejon Energetyczny (...)w (...),

tj. o czyn z art. 228 § 3 k.k. w zb. z art. 228 § 4 k.k. w zb. z art. 271 § 3 i 1 k.k. wobec K. L., a o czyn z art. 228 § 3 k.k. w zb. z art. 228 § 4 k.k. w zb. z art. 271 § 3 i 1 k.k. w zb. z art. 273 k.k. w zw. z art. 12 k.k. wobec K. W.,

a nadto K. W. został oskarżony o to, że:

w dniu 3 kwietnia 2012 roku w (...)gm. (...), w związku z pełnieniem funkcji publicznej kontrolera legalności poboru energii elektrycznej (...) S.A.Oddział (...)Rejon Energetyczny (...)uzależnił odstąpienie od dokumentowania w protokole kontroli ujawnionego u U. N.nielegalnego poboru energii od otrzymania korzyści majątkowej w kwocie 10.000 zł,

tj. o czyn z art. 228 § 4 k.k.

Wyrokiem Sądu Rejonowego w Bielsku Podlaskim z 20 lutego 2013 r. w sprawie o sygn. akt VIII K 415/12 oskarżony K. W. został uznany za winnego popełnienia zarzucanych mu czynów i za to za czyn I na podstawie wszystkich zbiegających się przepisów został skazany i na podstawie art. 228 § 3 w zw. z art. 11 § 3 k.k., art. 33 § 2 k.k. wymierzono mu karę 1 roku pozbawienia wolności i grzywnę w wysokości 250 (dwustu pięćdziesięciu) stawek dziennych, przyjmując, iż jedna stawka dzienna grzywny równoważna jest kwocie 20 (dwadzieścia) zł, zaś za czyn II na podstawie art. 228 § 4 k.k., art. 33 § 2 k.k. został skazany na karę 1 (jednego) roku pozbawienia wolności i grzywnę w wysokości 250 (dwustu pięćdziesięciu) stawek dziennych, przyjmując, iż jedna stawka dzienna grzywny równoważna jest kwocie 20 (dwadzieścia) zł.

Na podstawie art. 85 k.k. w zw. z art. 86 § 1 i 2 k.k. orzeczono wobec oskarżonego karę łączną 1 (jednego) roku i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności oraz karę łączną grzywny w wysokości 400 (czterysta) stawek dziennych, przyjmując, iż jedna stawka dzienna grzywny równoważna jest kwocie 20 (dwadzieścia) zł.

K. L. został uznany za winnego popełnienia zarzuconego mu czynu i za to na podstawie wszystkich zbiegających się przepisów został skazany i z mocy art. 228 § 3 k.k. w zw. z art. 11§ 3 k.k., art. 33 § 2 k.k. wymierzono mu karę 1 (jednego) roku pozbawienia wolności i grzywnę w wysokości 250 (dwustu pięćdziesięciu) stawek dziennych, przyjmując, iż jedna stawka dzienna grzywny równoważna jest kwocie 20 (dwadzieścia) zł.

Na podstawie art. 69 § 1 i 2 k.k., art. 70 § 1 pkt 1 k.k. wykonanie kar pozbawienia wolności warunkowo zawieszono każdemu z oskarżonych na okres próby wynoszący 3 (trzy) lata.

Na podstawie art. 41 § 1 k.k. orzeczono wobec każdego z oskarżonych środek karny w postaci zakazu wykonywania zawodu związanego z kontrolą poboru energii elektrycznej na okres 3 (trzech) lat.

Na podstawie art. 45 § 1 k.k. orzeczono wobec obu oskarżonych solidarnie środek karny w postaci przepadku na rzecz Skarbu Państwa równowartości korzyści majątkowej w kwocie 7.000 (siedem tysięcy) zł.

Zasądzono od oskarżonych na rzecz Skarbu Państwa opłaty od K. W. w kwocie 1100 (jeden tysiąc sto) złotych, a od K. L. w kwocie 680 (sześćset osiemdziesiąt) zł i obciążono ich pozostałymi kosztami procesu po 1/2 części.

Na podstawie art. 425 k.p.k. i art. 444 k.p.k. obrońca oskarżonych zaskarżył w całości wyrok Sądu Rejonowego w Bielsku Podlaskim.

Na podstawie art. 427 § 2 k.p.k. w zw. z art. 438 pkt 1, 2 i 3 k.p.k. zarzucił mu:

I.  naruszenie prawa materialnego - przepisów art. 228 § 3 k.k. w zw. z art. 115 § 9 k.k. poprzez niewłaściwą ich wykładnię i przyjęcie, że oskarżeni K. W.i K. L.świadcząc na rzecz (...)spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą w (...)usługę kontroli legalności poboru energii elektrycznej byli osobami pełniącymi funkcję publiczną;

II.  błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych, za podstawę orzeczenia, mający wpływ na treść orzeczenia, polegający na przyjęciu, że w dniu 17 października 2011 roku w (...)oskarżeni uzależnili odstąpienie od dokumentowania w protokole kontroli ujawnionych u J. P.nielegalnego poboru energii elektrycznej od otrzymania korzyści majątkowej w kwocie 7.000 zł i kwotę taką przyjęli od J. P., a w dniu 3 kwietnia 2012 r. roku w (...)gmina (...)uzależnili odstąpienie od dokumentowania w protokole kontroli ujawnionego u U. N.nielegalnego poboru energii od otrzymania korzyści majątkowej w kwocie 10.000 zł

III.  obrazę przepisów postępowania, mający wpływ na treść orzeczenia, a mianowicie:

- art. 7 k.p.k. polegającą na naruszeniu zasady swobodnej oceny dowodów i oparcia wyroku na całokształcie okoliczności ujawnionych w toku rozprawy, poprzez przyznanie waloru wiarygodności zeznaniom J. P., T. P., E. P., M. i U. małżonków N. oraz Z. Z..

Mając na uwadze powyższe wniósł o:

- zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonych od popełnienia zarzuconych im czynów

ewentualnie o

- uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Rejonowemu w Bielsku Podlaskim.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Apelacja obrońcy oskarżonych nie okazała się zasadna i nie zasługiwała na uwzględnienie. Żaden z podniesionych zarzutów tj. obrazy prawa materialnego oraz błędu w ustaleniach faktycznych i obrazy przepisów postępowania, nie okazał się trafny. Na wstępie należało zwrócić uwagę skarżącemu, iż łączne wskazanie zarzutów obrazy prawa materialnego i błędu w ustaleniach faktycznych było nieprawidłowe.

Obraza prawa materialnego stanowi względną podstawę odwoławczą z art. 438 pkt 1 k.p.k. wtedy, gdy prawo to zostało wadliwie zinterpretowane przez sąd pierwszej instancji, gdy sąd ten wadliwie zastosował przepis prawa materialnego, pomimo że w układzie okoliczności danej sprawy nie było to dopuszczalne, bądź wówczas, gdy sąd nie zastosował przepisu prawa materialnego mimo, iż w konkretnej sytuacji procesowej było to obligatoryjne. Zarzut obrazy prawa materialnego ma rację bytu wyłącznie wtedy, gdy wnoszący odwołanie nie kwestionuje treści poczynionych przez sąd I instancji ustaleń faktycznych (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 marca 2013 r. w sprawie o sygn. III KK 17/13, LEX nr 1311644).

Przenosząc powyższe rozważania na grunt stanu faktycznego niniejszej sprawy apelujący kwestionując w pierwszym zarzucie złożonej apelacji obrazę prawa materialnego w istocie musiał się tym samym zgadzać z ustaleniami faktycznymi, dokonanymi przez Sąd I Instancji. Stąd kolejny zarzut apelującego podnoszący błąd w ustaleniach faktycznych możne budzić poważne zastrzeżenia. Z uwagi jednak na podniesienie przez skarżącego tych zarzutów Sąd Odwoławczy postanowił potraktować je jako podniesione alternatywnie, w sytuacji nie uwzględnienia jednego z nich.

Rozpoczynając i ustosunkowując się do zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych, przypomnieć należy ugruntowane w tym przedmiocie orzecznictwo Sądu Najwyższego, iż „zarzut błędu w ustaleniach faktycznych, przyjętych za podstawę wyroku jest tylko wówczas słuszny, gdy zasadność ocen i wniosków, wyprowadzonych przez Sąd orzekający z okoliczności ujawnionych w toku przewodu sądowego nie odpowiada prawidłowości logicznego rozumowania. Zarzut ten nie może jednak sprowadzać się do samej polemiki z ustaleniami sądu, wyrażonymi w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, lecz do wykazania, jakich konkretnych uchybień w zakresie zasad logicznego rozumowania dopuścił się Sąd w ocenie zebranego materiału dowodowego (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 marca 1975 roku, II Kr 355/74, OSNPG 1075/9/83, LEX nr 16881).

Wobec tego, że Sąd Rejonowy w pisemnych motywach wyroku odniósł się m.in. do zagadnień podnoszonych w apelacji, pozytywne komentowanie zasługującego na aprobatę stanowiska z tym związanego, na obecnym etapie postępowania staje się zbędne i niecelowe. Jeżeli Sąd odwoławczy podziela w pełni dokonaną przez Sąd I instancji ocenę dowodów, może zaniechać szczegółowego odnoszenia się w uzasadnieniu swojego wyroku do zarzutów apelacji, gdyż byłoby to zbędnym powtórzeniem argumentacji tego sądu (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 kwietnia 2009 r., III KK 381/08, Lex 512100, postanowienia Sądu Najwyższego: z dnia 10 października 2007 r., III KK 120/07, Lex 322853, z dnia 2 sierpnia 2006 r., II KK 238/05, Lex 193046).

W ocenie Sądu Okręgowego sprawstwo oskarżonych K. W. i K. L., co do popełnienia zarzucanych im czynów nie ulega żadnych wątpliwościom. Świadczą o nich konsekwentne zeznania bezpośrednich świadków zdarzenia: J. P. (k. 240, 4v-6v), T. P. (k. 240v-241, 181v-182), E. P. (k. 241, 94v-95v), M. N. (k. 241, 2), U. N. (k. 241v-242, 73v-74), Z. Z. (k. 242, 75v) oraz inne dokumenty.

Oskarżeni K. W. i K. L. nie przyznali się do winy, podnosząc szereg różnych kwestii, które w ocenie Sądu Okręgowego były całkowicie niewiarygodne i mające na celu jedynie ochronę przed odpowiedzialnością karną.

W zakresie pierwszej kontroli pokrzywdzeni J. P. i T. P. przyznali się do kradzieży energii, opisując wydarzenie w postaci propozycji innego załatwienia sprawy i w konsekwencji przekazania zażądanej przez kontrolerów kwoty pieniędzy. W ocenie Sądu trudno uznać, że J. P. i T. P. mieli interes w obciążaniu oskarżonych o zażądanie i przyjęcie od nich korzyści majątkowej, gdy dowody w tym zakresie jednocześnie stanowiły samooskarżenie odnośnie kradzieży energii. Nie należy tracić z pola widzenia, że świadkowie skierowali postępowanie karne przeciwko sobie o kradzież energii, podczas gdy wcześniej sprawa „została już pozytywnie dla nich załatwiona” – postępowanie kontrolne zakończone. W zakresie drugiego z zarzutów oskarżeni starali się wykazać jakąś nieokreśloną formę zmowy pomiędzy osobami kontrolowanymi w stosunku do oskarżonych, za ujawnioną w ich miejscu zamieszkania kradzież energii. Tego rodzaju teoria jest w ocenie Sądu Okręgowego całkowicie nieprzekonywująca i tym samym nie zasługuje na uwzględnienie. Zaskakująco podobny jest schemat działania sprawców w obydwu przypadkach oraz przemyślenie ewentualnego rozwoju wypadków, co do najmniejszych szczegółów. Jak wykazało drugie zdarzenie kontrolerzy mieli plan na wypadek powiadomienia przez kontrolowanych organów ścigania. Stwierdzali nielegalność poboru energii, a interweniującym policjantom zdarzenie przedstawiali, jako zemstę kontrolowanych. Nie przewidzieli jednak okoliczności, że do organów ścigania zgłoszą się inne osoby, u których wcześniejsza kontrola zakończyła się, a jej przebieg był niemalże taki sam jak w dniu 03 kwietnia 2012 roku. Nie powielając uzasadnienia Sądu I Instancji, w którym zostały bardzo szczegółowo omówione te kwestie należy również zauważyć, że ustalenia faktyczne sądu wyrokującego w pierwszej instancji pozostają pod ochroną zasady "swobodnej oceny dowodów" tylko wtedy, gdy sąd ten rozważył we wzajemnym ze sobą powiązaniu, wynikające z każdego z zebranych w sprawie dowodów, okoliczności, które mogą mieć znaczenie dla rozstrzygnięcia o winie oskarżonego, inaczej mówiąc, gdy są one wynikiem wszechstronnej oceny dowodów pochodzących zarówno ze źródeł osobowych, jak i rzeczowych, przy czym żaden z nich nie może być traktowany, jako ważniejszy tylko dlatego, że pochodzi z określonego źródła (postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 24 kwietnia 2013 r. w sprawie o sygn. IV KK 28/13, LEX 1311394).

Mając na uwadze powyższe Sąd Odwoławczy uznał, że Sąd Rejonowy wszechstronnie ocenił dowody przemawiające zarówno na korzyść jak i na niekorzyść oskarżonych stąd zarzut obrazy przepisów prawa procesowego tj. art. 7 k.p.k. nie zyskał aprobaty Sądu Odwoławczego.

Zarzut obrazy art. 7 k.p.k. nie może się ograniczać jedynie do wskazania wadliwości sędziowskiego przekonania o wiarygodności jednych a niewiarygodności innych źródeł czy środków dowodowych; powinien wykazywać konkretne błędy w samym sposobie dochodzenia do określonych ocen, przemawiające w zasadniczy sposób przeciwko dokonanemu rozstrzygnięciu (wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 12 września 2012 r., o sygn. II AKa 228/12, LEX nr 1238267). Apelacja skarżącego w istocie nie wykazała błędu w ocenie dowodów dokonanej przez Sąd I Instancji, zaś wina oskarżonych w zakresie zarzucanych im czynów w ocenie Sądu Odwoławczego nie pozostawia żadnych wątpliwości. Udowodnienie powinno spełniać dwa niezbędne warunki: dowody stanowiące podstawę ustaleń faktycznych muszą być obiektywnie przekonywalne, a więc dawać tak wysoki stopień prawdopodobieństwa, że normalnie oceniający człowiek powinien zostać przekonany o prawdziwości określonego ustalenia faktycznego i powinno wystąpić całkowite przekonanie organu rozstrzygającego, to jest wydającego decyzję, o prawdziwości danego ustalenia faktycznego (wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 7 listopada 2012 r. o sygn. II AKa 355/12, LEX nr 1236138). W ocenie Sądu Okręgowego trudno uwierzyć, że osoby, które stanęły w obliczu zarzutu kradzieży energii, przyznawały się do tego, przy okazji „wymyślając”, iż kontrolerzy-oskarżeni (nieznani wcześniej skontrolowanym) zażądali wydania od nich pieniędzy. Tym samym stan faktyczny ustalony przez Sąd I Instancji nie budził żadnych zastrzeżeń Sądu Odwoławczego.

Przechodząc do szczegółowej analizy zarzutu obrazy prawa materialnego, wywiedzionej przez obrońcę oskarżonych w apelacji, należy stwierdzić, że obraza przepisów prawa materialnego (error iuris) może polegać na błędnej wykładni przepisu, zastosowaniu niewłaściwego przepisu lub zastosowaniu go w niewłaściwy sposób, zastosowaniu danego przepisu, mimo zakazu określonego rozstrzygania lub niezastosowaniu normy, której stosowanie było obowiązkowe.

I tak w ocenie skarżącego Sąd I Instancji dopuścił się obrazy prawa materialnego – przepisów art. 228 § 3 k.k. w zw. z art. 115 § 19 k.k. poprzez niewłaściwą ich wykładnię i przyjęcie, że oskarżeni K. W.i K. L.świadcząc na rzecz (...)z o.o.z siedzibą w (...)usługę kontroli legalności poboru energii elektrycznej byli osobami pełniącymi funkcję publiczną.

Jest to o tyle istotne, że przestępstwo opisane w art. 228 § 3 k.k. wymaga, aby osoba przyjmująca korzyść majątkową lub osobistą albo jej obietnicę za zachowanie stanowiące naruszenie przepisów prawa, pełniła funkcję publiczną.

Przechodząc do słownika zawartego w kodeksie karnym tj. art. 115 § 19 należy podkreślić, że osobą pełniącą funkcję publiczną jest funkcjonariusz publiczny, członek organu samorządowego, osoba zatrudniona w jednostce organizacyjnej dysponującej środkami publicznymi , chyba że wykonuje wyłącznie czynności usługowe, a także inna osoba, której uprawnienia i obowiązki w zakresie działalności publicznej są określone lub uznane przez ustawę lub wiążącą Rzeczpospolitą Polską umowę międzynarodową.

Oznacza to, że należałoby ustalić, czy oskarżeni, jako kontrolerzy legalności poboru energii elektrycznej, pełnili funkcję publiczną, będąc zatrudnieni w jednostce organizacyjnej dysponującej środkami publicznymi , zaznaczając już na samym początki, że słowo „zatrudnieni” nie jest pojęciem ograniczającym zatrudnienie do np. umowy o pracę z w/w jednostką organizacyjną. Określenia "pracownik" i "osoba zatrudniona" pochodzą z prawa pracy i należy je interpretować zgodnie ze znaczeniem nadanym im w tej gałęzi prawa. Na gruncie prawa pracy przyjmuje się, że między określeniem "osoba zatrudniona" i "pracownik" zachodzi stosunek nadrzędności, tzn. każdy pracownik jest osobą zatrudnioną, ale nie każda osoba zatrudniona jest pracownikiem. Stosownie zaś do art. 2 k.p. pracownikiem jest osoba zatrudniona jedynie na podstawie umowy o pracę, powołania, wyboru, mianowania lub spółdzielczej umowy o pracę. Natomiast jako podstawę prawną zatrudnienia osoby niebędącej pracownikiem wskazuje się między innymi umowę zlecenia, umowę o dzieło, umowę o zarządzanie czy kontrakt menedżerski (komentarz do art. 115 § 19 k.k. Magdalena budyń-Kulik t. 4, LEX). Tym samym wbrew argumentacji skarżącego fakt, że oskarżeni K. W.i K. L.świadczyli dla (...)spółki z o.o.z siedzibą w (...) jedynie usługę na rzecz (...) S.A. , z całą pewnością nie oznacza, że nie byli zatrudnieni w tej jednostce organizacyjnej. Tym bardziej, że zgodnie z § 5 rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 11 sierpnia 2000 r. w sprawie przeprowadzania kontroli przez przedsiębiorstwa energetyczne (Dz. U. 2000 r., Nr 75, poz. 866), wydanym na podstawie art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. Prawo energetyczne (t.j. Dz.U. 2012 poz. 1059) kontrolę przeprowadzają upoważnieni przedstawiciele przedsiębiorstw energetycznych zwani dalej „kontrolującymi”, w zespole liczącym co najmniej dwie osoby. Do tej kategorii kontrolujących należeli niewątpliwie oskarżeni. Byli zatem upoważnionymi przedstawicielami przedsiębiorstwa (...), abstrahując już od formy ich zatrudnienia.

Zgodnie z § 6 w/w rozporządzenia przedsiębiorstwo energetyczne (w niniejszym stanie faktycznym (...)) zlecając kontrolującym przeprowadzenie kontroli ustala miejsce kontroli ze wskazaniem odbiorcy, termin przeprowadzenia kontroli, osoby upoważnione do przeprowadzenia kontroli, szczegółowy zakres kontroli. Zgodnie z § 5 ust. 1 w/w rozporządzenia kontrolujący przeprowadzają kontrole na podstawie imiennego upoważnienia i legitymacji wydanych przez właściwy organ przedsiębiorstwa energetycznego.

W ocenie Sądu Okręgowego biorąc pod uwagę powyższe rozważania oskarżeni „byli zatrudnieni” w (...) S.A.Oddział (...)Rejon Energetyczny (...), działali w imieniu i z upoważnienia tego podmiotu. Nie ma znaczenia, iż wykonywali nałożone na nich obowiązki nie na podstawie stosunku pracy z (...), ale umowy z inną jednostką.

Co więcej nie pełnili oni funkcji czysto usługowych (które wykluczyłyby ich z tego katalogu zatrudnionych) we wspomnianej jednostce, a pomocnym w badaniu czy działania osoby pełniącej funkcję publiczną w postaci przyjęcia korzyści bądź żądania udzielenia korzyści majątkowej pozostają w związku z pełnieniem tej funkcji jest badanie czy korzyść zostałaby udzielona, gdyby sprawca takiej funkcji nie pełnił (pod red. Lecha Gardockiego, System prawa karnego. Przestępstwa przeciwko państwu i dobrom zbiorowym, t. 8, C.H. Beck Warszawa 2013, str. 572 – 573; pod red. M. Filara, Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2008, 2010, 2012, str. 927).

W ocenie Sądu Odwoławczego nie ulega żadnym wątpliwościom, że gdyby oskarżeni nie byli upoważnionymi przedstawicielami przedsiębiorstwa energetycznego, którzy dokonują ustaleń stanu faktycznego (§ 10 w/w rozporządzenia) i z przeprowadzonej kontroli sporządzają protokół (§ 13 rozporządzenia), na podstawie którego właściwy organ przedsiębiorstwa energetycznego (w typ wypadku - (...)) podejmuje dalsze czynności (§ 16), to żądanie z ich strony korzyści majątkowej w stosunku do kontrolowanych byłoby całkowicie bezcelowe i z pewnością nie przyniosłoby pożądanego przez nich rezultatu w postaci korzyści majątkowej.

Nie należy również tracić z pola widzenia art. 57 ust. 1. ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. prawo energetyczne (t.j. Dz.U.2012.1059). Zgodnie z tym przepisem w razie nielegalnego pobierania paliw lub energii, przedsiębiorstwo energetyczne może:

1) pobierać od odbiorcy, a w przypadku, gdy pobór paliw lub energii nastąpił bez zawarcia umowy, może pobierać od osoby lub osób nielegalnie pobierających paliwa lub energię opłatę w wysokości określonej w taryfie, chyba że nielegalne pobieranie paliw lub energii wynikało z wyłącznej winy osoby trzeciej, za którą odbiorca nie ponosi odpowiedzialności albo

2) dochodzić odszkodowania na zasadach ogólnych.

Przepis art. 57 w/w ustawy daje przedsiębiorstwu energetycznemu alternatywne uprawnienia, bądź do pobierania od odbiorcy opłaty w wysokości określonej w taryfie, bądź też dochodzenia odszkodowania na zasadach ogólnych, zwłaszcza w przypadku, gdy z nielegalnym poborem energii lub paliwa związane są inne szkody, których sama opłata taryfowa mogłaby nie wyrównać (wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z 20 września 2012 r. w sprawie o sygn. I ACa 385/12, LEX 1235954).

Tym samym mając na uwadze daleko idące „konsekwencje” sporządzonego przez oskarżonych protokołu, kontrolujący (oskarżeni) w momencie jego sporządzania, działając na podstawie rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 11 sierpnia 2000 r. w sprawie przeprowadzania kontroli przez przedsiębiorstwa energetyczne, wydanego na podstawie art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. prawo energetyczne pełnili funkcję publiczną.

Po wyjaśnieniu kwestii zatrudnienia oskarżonych w(...) w dalszej kolejności wskazać, że w/w jednostka organizacyjna ((...)) dysponowała środkami publicznymi. A jest to kolejny warunek do przyjęcia pełnienia funkcji publicznej, o której mowa w art. 115 § 19 k.k., przez osoby zatrudnione w tego rodzaju jednostkach.

Skarżący starał się w apelacji wskazać, iż od 1 lipca 2007 r. nabywcy energii elektrycznej uzyskali prawo zmiany sprzedawcy energii elektrycznej, co było wynikiem realizacji (...) umożliwiającej korzystanie z sieci dystrybucyjnej innym podmiotom handlującym energią elektryczną i że w chwili obecnej 317 firm posiada uprawnienia do handlu energią elektryczną. Nie ulega wątpliwościom, że rację ma skarżący, iż po 1 lipca 2007 r. sytuacja na rynku energetycznym w Polsce diametralnie się zmieniła. Po wielu latach Polska, jako kraj znajdujący się w Unii Europejskiej, przyjęła dwie dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady Europy dla rynku wewnętrznego:

- energii elektrycznej, tj. dyrektywę 96/92/EC (z 19 grudnia 1996),

- gazu ziemnego, tj. dyrektywę 98/30/EC (z 22 czerwca 1998).

Przewidują one m.in. swobodny dostęp podmiotów gospodarczych do sieci nie będącej ich własnością, co umożliwia odbiorcom zakup energii elektrycznej lub gazu bezpośrednio u wytwórcy i korzystanie z usług przesyłowych przedsiębiorstwa (...). Owe dyrektywy mają na celu zwiększenie konkurencji po stronie pozyskania energii elektrycznej lub gazu i jest powszechnie znane jako „zasada (...)(ang. ThirdParty Access, czyli „dostęp trzeciej strony”), na którą wskazywał apelujący. Nie zmienia to jednocześnie tego, że w ocenie Sądu Okręgowego należałoby spojrzeć na prawo energetyczne w znacznie szerszym kontekście, analizując odpowiednie w tym zakresie uregulowania prawne, aby uzyskać wyjaśnienie podnoszonych przez apelującego wątpliwości.

Zgodnie z art. 1 ust. 1 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. prawo energetyczne w/w ustawa określa zasady kształtowania polityki energetycznej państwa, zasady i warunki zaopatrzenia i użytkowania paliw i energii, w tym ciepła, oraz działalności przedsiębiorstw energetycznych, a także określa organy właściwe w sprawach gospodarki paliwami i energią. Celem ustawy jest tworzenie warunków do zrównoważonego rozwoju kraju , zapewnienia bezpieczeństwa energetycznego , oszczędnego i racjonalnego użytkowania paliw i energii, rozwoju konkurencji, przeciwdziałania negatywnym skutkom naturalnych monopoli, uwzględniania wymogów ochrony środowiska, zobowiązań wynikających z umów międzynarodowych oraz równoważenia interesów przedsiębiorstw energetycznych i odbiorców paliw.

Podmiotowym głównym gwarantem bezpieczeństwa energetycznego jest państwo, ponieważ żadne społeczeństwo nie może prawidłowo rozwijać się bez bezpiecznych i stabilnych źródeł pozyskania paliw i energii, oraz samorząd terytorialny, który jest odpowiedzialny za zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej, w tym poprzez odpowiednie planowanie i zaopatrzenie mieszkańców w ciepło, energię elektryczną i paliwa gazowe oraz finansowanie oświetlenia miejsc publicznych i ulic (zob. szerzej: Z. Muras, Gmina a lokalny rynek energii elektrycznej i ciepła - uwarunkowania prawne, Elektroenergetyka 2003, nr 6, s. 385 i n.). Co więcej państwo zagwarantowało sobie także kontrolę działalności gospodarczej przedsiębiorstw funkcjonujących na rynku paliw i energii, m.in. poprzez koncesjonowanie tego rodzaju działalności, a zatem kontrolę rozpoczęcia działalności (wejścia na rynek), a następnie jej wykonywania na tych rynkach, jak również uprawnienie do interwencji w stanach nadzwyczajnych, np. w sytuacji długookresowego zagrożenia bezpieczeństwa dostaw energii elektrycznej, w postaci możliwości organizacji i przeprowadzenia przetargu na budowę nowych mocy wytwórczych energii elektrycznej lub realizację przedsięwzięć zmniejszających zapotrzebowanie na tę energię.

Tym samym polityka energetyczna mimo szerszego otworzenia się na różnych dostawców energii w dalszym ciągu pozostaje ścisłą domeną państwa. Świadczy chociażby o tym rozporządzenie Ministra Gospodarki z dnia 11 sierpnia 2000 r. w sprawie przeprowadzania kontroli przez przedsiębiorstwa energetyczne, które bardzo precyzyjnie określa sposób kontroli przeprowadzania przez przedsiębiorstwa energetyczne, zajmujące się przesyłaniem i dystrybucją paliw gazowych, energii elektrycznej lub ciepła, kontroli układów pomiarowych, dotrzymywania zawartych umów i prawidłowości rozliczeń, a także wzory protokołów kontroli i upoważnień do przeprowadzania kontroli oraz wzór legitymacji.

Co istotne (...) S.A.– jako jeden z dostawców energii w kraju od 6 listopada 2009 r. jest spółką notowaną na Giełdzie Papierów Wartościowych w Warszawie. Głównym. dominującym akcjonariuszem jest Skarb Państwa, który obecnie posiada 61,89% akcji. Pozostali akcjonariusze posiadają 38,11% akcji..

Mając na uwadze powyższe powstaje pytanie, czy (...) S.A. – jako jednostka organizacyjną, dysponuje środkami publicznymi. Pomocnym jest wyjaśnienie pojęcia środków publicznych, które ma zasadnicze znaczenie dla odpowiedzi na poprzedzające pytanie.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240 z późn. zm.) pojęcie środków publicznych należy interpretować stosownie do definicji. A zatem środkami publicznymi są : 4) przychody budżetu państwa i budżetów jednostek samorządu terytorialnego oraz innych jednostek sektora finansów publicznych pochodzące: a) ze sprzedaży papierów wartościowych, b) z prywatyzacji majątku Skarbu Państwa oraz majątku jednostek samorządu terytorialnego, c) ze spłat pożyczek i kredytów udzielonych ze środków publicznych, d) z otrzymanych pożyczek i kredytów, e) z innych operacji finansowych; 5) przychody jednostek sektora finansów publicznych pochodzące z prowadzonej przez nie działalności oraz pochodzące z innych źródeł. Stosownie do art. 5 ust. 2 cytowanej ustawy dochodami publicznymi są: 1) daniny publiczne, do których zalicza się: podatki, składki, opłaty, wpłaty z zysku przedsiębiorstw państwowych i jednoosobowych spółek Skarbu Państwa, a także inne świadczenia pieniężne, których obowiązek ponoszenia na rzecz państwa, jednostek samorządu terytorialnego, państwowych funduszy celowych oraz innych jednostek sektora finansów publicznych wynika z odrębnych ustaw; 2) inne dochody budżetu państwa, jednostek samorządu terytorialnego oraz innych jednostek sektora finansów publicznych należne na podstawie odrębnych ustaw lub umów międzynarodowych; 3) wpływy ze sprzedaży wyrobów i usług świadczonych przez jednostki sektora finansów publicznych; 4) dochody z mienia jednostek sektora finansów publicznych, do których zalicza się w szczególności: a) wpływy z umów najmu, dzierżawy i innych umów o podobnym charakterze, b) odsetki od środków na rachunkach bankowych, c) odsetki od udzielonych pożyczek i od posiadanych papierów wartościowych, d) dywidendy z tytułu posiadanych praw majątkowych; 5) spadki, zapisy i darowizny w postaci pieniężnej na rzecz jednostek sektora finansów publicznych; 6) odszkodowania należne jednostkom sektora finansów publicznych; 7) kwoty uzyskane przez jednostki sektora finansów publicznych z tytułu udzielonych poręczeń i gwarancji; 8) dochody ze sprzedaży majątku, rzeczy i praw, niestanowiące przychodów w rozumieniu ust. 1 pkt 4 lit. a i b .

Tym samym mając na uwadze powyższe w ocenie Sądu Okręgowego nie ulega żadnym wątpliwościom, że (...) S.A. dysponuje środkami publicznymi, co w połączeniu z wcześniejszymi ustaleniami dotyczącymi oskarżonych jako osób zatrudnionych (w szerokim znaczeniu tego pojęcia) w w/w jednostce organizacyjnej pozwala wyprowadzić wniosek, że pełnili oni funkcję publiczną, a zatem popełnili zarzucane im czyny w związku z pełnieniem tej funkcji, co jednocześnie oznacza wypełnienie przez nich znamion czynu z art. 228 § 3 k.k.

Na gruncie wprawdzie innego stanu faktycznego, ale częściowo potwierdzającego prawidłowość kierunku wcześniejszych rozważań Sądu Okręgowego świadczy stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w postanowieniu z dnia 23 października 2003 r. w sprawie o sygn. IV KK 265/02, opub. w OSNkW 2004/2/17, LEX 83429. Sąd Najwyższy stanął na stanowisku, że osoba dokonująca z upoważnienia przewoźnika, na podstawie art. 33a ustawy z dnia 15 listopada 1984 r. - Prawo przewozowe (Dz. U. 2000 r. Nr 50, poz. 601 ze zm.), kontroli dokumentów przewozu osób lub bagażu w środkach komunikacji publicznej należących do tego przewoźnika, utworzonego przez jednostkę samorządu terytorialnego ze środków publicznych, w ramach prowadzonej gospodarki komunalnej w formie spółki prawa handlowego, pełni funkcję publiczną w rozumieniu art. 228 § 1 k.k.

Z powyższych względów wyrok, jako słuszny, na podstawie art. 437 § 1 k.p.k. został utrzymany w mocy, zaś apelacja obrońcy oskarżonych uznana za bezzasadną w stopniu oczywistym.

Zaskarżony wyrok nie jest dotknięty wadami, które powinny być brane przez Sąd Odwoławczy z urzędu.

O opłatach za postępowanie odwoławcze Sąd orzekł na podstawie art. 2 ust 3 i 4 ust. 1 i art. 3 ust. 1 i art. 6 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych (Dz. U. z 1983 r. Nr 49, poz. 223 z późn. zm.), zaś o pozostałych kosztach procesu na mocy art. 636 § 1 k.p.k.

Koszty procesu w kwocie 120 złotych obejmują opłatę z tytułu kosztów poniesionych za uzyskanie informacji o osobie z Krajowego Rejestru Karnego (art. 618 § 1 pkt 10 k.p.k.) oraz z tytułu kosztów doręczeń wezwań i innych pism (art. 618 § 1 pkt 1 k.p.k.). Opłata za kartę karną została ustalona zgodnie z § 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 14 sierpnia 2003 r. w sprawie określenia wysokości opłaty za wydanie informacji z Krajowego Rejestru Karnego (Dz. U. 2003 r., Nr 151, poz. 1468 ze zm.). Opłata za każdą kartę karną wynosi 50 złotych (dwie karty karne, z uwagi na dwóch oskarżonych kwota - 100 zł). Jeśli chodzi o wskazane koszty doręczeń, zostały one naliczone w oparciu o § 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 18 czerwca 2003 r. w sprawie wysokości i sposobu obliczania wydatków Skarbu Państwa w postępowaniu karnym (Dz. U. 2003 r., nr 108, poz. 1026 z późn. zm.), stosownie do którego ryczałt za doręczenie wezwań i innych pism wynosi w każdej instancji w postępowaniu sądowym po 20 zł, niezależnie od liczby doręczonych pism. Z uwagi na to, że w sprawie było dwóch oskarżonych, każdy z nich ponosi ½ kosztów ryczałtu (10 zł) oraz koszt jednej karnej (50zł), zatem łącznie należało ich obciążyć kwotami po 60 złotych.