Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Białymstoku

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 18 kwietnia 2014 r.

Sąd Okręgowy w Białymstoku II Wydział Cywilny Odwoławczy

w składzie:

Przewodniczący:	SSO Bożena Sztomber (spr.)
Sędziowie:	SSO Renata Tabor SSO Barbara Puchalska
Protokolant:	st. sekr. sąd. Zofia Szczęsnowicz

po rozpoznaniu w dniu 17 kwietnia 2014 r. w Białymstoku

na rozprawie

sprawy o udzielenie zamówienia publicznego przez zamawiającego Województwo (...) – Urząd Marszałkowski w B.

z udziałem (...) Spółki Akcyjnej w W.

oraz interwenienta ubocznego po stronie zamawiającego M. Spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością S. K. A. w K.

na skutek skargi (...) Spółki Akcyjnej w W.

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W.

z dnia 3 lutego 2014 r. sygn. akt KIO 107/14

I.  oddala skargę;

II.  zasądza od (...) Spółki Akcyjnej w W. na rzecz (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością S. K. A. w (...).200 (tysiąc dwieście) złotych tytułem zwrotu kosztów zastępstwa prawnego
w postępowaniu przed Sądem Okręgowym.

UZASADNIENIE

W toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Wykonanie, dostawa, instalacja, wdrożenie szyny Danych, Elektronicznego (...) Dokumentami, Cyfrowego (...) oraz przeprowadzenie szkoleń” prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.907 j.t.), zwanej dalej (...), wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego (...) S.A. w W. wniósł w dniu 22 stycznia 2014 roku odwołanie od czynności i zaniechań zamawiającego Województwa (...) - Urzędu Marszałkowskiego Województwa (...) w B..

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

- art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy M.z udziału w postępowaniu, mimo iż złożył on nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania, a z ostrożności procesowej również art. 26 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wyjaśnienia, czy informacja zawarta w wykazie głównych dostaw i usług w poz. 4 oferty M., że wartość dostaw, konfiguracji i instalacji urządzeń spełniających funkcję routerów wynosiła 6.147.913 zł brutto w kontekście dowodów przedstawionych na rozprawie przed KIO w dniu 26 listopada 2013 roku oraz ustaleń KIO wynikających wprost z uzasadnienia wyroku, jest informacją prawdziwą,

- art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez wezwanie wykonawcy M. do uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp w wyznaczonym terminie, pomimo iż oferta wykonawcy M. podlegała wykluczeniu na mocy art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp i odrzuceniu na mocy art. 24 ust. 4 Pzp,

ewentualnie

- art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez kolejne (drugie) wezwanie wykonawcy M.do uzupełnienia wykazu głównych dostaw i usług, pomimo że nakaz KIO mógł zobowiązywać jedynie do wezwania do uzupełnienia innych dokumentów niż wykaz głównych dostaw i usług, co do których takich wezwań nie było do dnia 27 listopada 2013 roku,

- art. 26 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy M. do złożenia wyjaśnień dotyczących referencji przedstawionych w wyniku uzupełnienia oferty, udostępnionych przez spółkę (...) oraz referencji własnych uzyskanych od Urzędu Marszałkowskiego Województwa (...) w W. w zakresie warunku udziału określonego w pkt 4.1.c. SIWZ,

- art. 24 ust.2 pkt 4 w zw. z art. 7 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z udziału wykonawcy M., mimo iż nie wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie warunku udziału określonego w pkt 4.1.c. SIWZ.

Wskazując na powyższe zarzuty, odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i:

- nakazanie unieważnienia czynności wyboru najkorzystniej oferty dokonanej dnia 14 stycznia 2014 roku,

- nakazanie unieważnienia czynności wezwania wykonawcy M. z dnia 3 stycznia 2014 roku do uzupełnienia złożonej oferty poprzez dostarczenie zamawiającemu wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, głównych dostaw lub usług w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy te zostały wykonane, wraz z załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie w zakresie warunku udziału określonego w pkt 4.1.c.SIWZ,

- wykluczenie wykonawcy M. z udziału w postępowaniu z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania, tj. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp i odrzucenie jego oferty na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp,

ewentualnie

- nakazanie wezwania wykonawcy M.do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp, czy wartość w poz. 4 wykazu głównych dostaw i usług, po uzupełnieniu w dniu 10 października 2013 roku oferty M., w zakresie dostawy, konfiguracji i instalacji urządzeń spełniających funkcję routerów wynosiła 6.147.913 zł brutto, w kontekście dowodów przedstawionych na rozprawie przed KIO w dniu 26 listopada 2013 roku oraz ustaleń KIO wynikających wprost z uzasadnienia wyroku, w celu ustalenia czy informacja ta jest informacją prawdziwą,

ewentualnie

- wezwanie wykonawcy M. na podstawie art. 26 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących referencji przedstawionych w wyniku uzupełnienia oferty, udostępnionych przez spółkę (...) oraz referencji własnych uzyskanych od Urzędu Marszałkowskiego Województwa (...) w W. w zakresie warunku udziału określonego w pkt 4.1.c. SIWZ,

- wykluczenie wykonawcy M. z udziału w postępowaniu z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie określonym w pkt 4.1.c. SIWZ tj. na podstawie art. 24 ust.2 pkt 4 Pzp oraz odrzucenie oferty na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp.

Wyrokiem z dnia 3 lutego 2014 roku w sprawie sygn. akt KIO 107/14 Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie wniesione przez (...) S.A. w W. oraz obciążyła odwołującego kosztami postępowania.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że wykonawca M.w poz. 4 uzupełnionego wykazu nie podał nieprawdziwych informacji w rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Odwołujący nie przedstawił dowodów, które mogłyby przesądzić o tym, iż podana kwota nie jest wartością sprzętu komputerowego dostarczonego w ramach wykazywanej usługi, natomiast wykonawca M.przedstawił dowód, który wartość tę uprawdopodabnia – oświadczenie Powiatu (...)z dnia 30 stycznia 2014 roku. KIO stwierdziła przy tym, iż nie jest to wartość routerów i komputerów PC wraz z ich instalacją, która według uzasadnienia wyroku Izby z dnia 27 listopada 2013 roku, sygn. akt KIO 2642/13, KIO 2644/13, powinna być wykazana dla potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 4.1 lit.c) SIWZ. Informacje te nie mogły stanowić wykazania spełniania tego warunku udziału w postępowaniu, ale ich podanie nie mogło zostać uznane za poważne i zawinione wprowadzenie zamawiającego w błąd przez wykonawcę.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający nie naruszył również art. 26 ust. 3 Pzp. W tym zakresie literalnie wykonał wyrok Izby z dnia 27 listopada 2013 roku, która nakazała wezwanie M.do uzupełnienia dokumentów dotyczących potwierdzenia spełniania warunku, o którym mowa w pkt 4.1 lit.c) SIWZ. Izba wprost wskazała w uzasadnieniu wyroku, iż w zakresie potwierdzenia spełniania tego warunku M.nie była wzywana do uzupełnienia dokumentów w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia, tym samym zamawiający był obowiązany do wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, a wykonawca mógł takowe przedstawić w pełnym zakresie, tj. przedstawić wykaz dostaw, zawierający wskazanie nowych zamówień, przy pomocy których wykazywał swoje doświadczenie.

Krajowa Izba Odwoławcza podniosła, że w zakresie wykazania przez M.spełniania warunków udziału w postępowaniu, w odniesieniu do zamówienia podanego w poz. 4 wykazu, wykonanego na rzecz Powiatu (...)i wartości wymaganych dostaw, pozostają aktualne ustalenia i zważenia dokonane przez Izbę w wyroku z dnia 27 listopada 2013 roku, sygn. akt KIO 2642/13, KIO 2644/13. W świetle interpretacji pkt 4. 1 lit c) SIWZ dokonanej przez Izbę przy wyrokowaniu w tych sprawach, podana tam kwota 4.000.000 zł odnosiła się specyficznie do dostawy routerów, komputerów PC i ich instalacji. Tym samym według SIWZ należało wykazać zamówienie, w ramach którego dostarczono/ wykonano te elementy, a ich wartość i tylko ich wartość miała wynosić min. 4.000.000 zł. Wykazane zostało, że zamówienie dla Powiatu (...)obejmowało routery dostarczone dla wystarczającej ilości lokalizacji, jednakże wykonawca nie przedstawił dowodów, że spełniony został wymóg co do wartości dostarczonych routerów. Krajowa Izba Odwoławcza uznała jednakże za wystarczające dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 4.1 lit.c) SIWZ zamówienia wykazane w poz. 5 i 6 uzupełnionego przez M.wykazu. Informacje oświadczone przez wykonawcę w samym wykazie, jak też podawane w załączonych referencjach, potwierdzają spełnienie warunku udziału w postępowaniu zarówno w zakresie wartości dostarczonych komputerów i routerów, jak też ilości lokalizacji. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej odwołujący nie wykazał, że M., D.czy jego partnerzy podali nieprawdziwe informacje w tym zakresie, mnożył wątpliwości, zamiast przedstawiać dowody, jako ponoszący ciężar wykazania podnoszonego zarzutu. Uznała za prawdopodobne, iż w ramach jednego stosunku umownego (jednego zamówienia) D.dostarczył i zainstalował szereg urządzeń u klientów (...)lub (...), co potwierdzały dowody przedłożone przez przystępującego: pismo (...) Sp. z o.o.w W.z dnia 31 stycznia 2014 roku i pismo (...) Sp. z o.o.z dnia 28 stycznia 2014 roku. W związku z potwierdzeniem spełniania warunku przy pomocy dostaw z poz. 5 i 6 uzupełnionego wykazu M.zbędne stało się ocenianie zamówienia podanego w poz. 7 uzupełnionego wykazu.

O kosztach postępowania Krajowa Izba Odwoławcza orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Skargę na powyższy wyrok Krajowej Izby Odwoławczej wniósł wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia - (...) S.A.w W.. Zaskarżył go w części dotyczącej oddalenia przez KIO odwołania w zakresie zarzutów odwołania dotyczących:

- art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez kolejne (drugie) wezwanie wykonawcy M. do uzupełnienia wykazu głównych dostaw lub usług w zakresie warunku udziału określonego w pkt 4.1.c SIWZ w wyznaczonym terminie,

- art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp poprzez błędne wykonanie wyroku KIO z dnia 27 listopada 2013 roku, polegające na wezwaniu wykonawcy M.do uzupełnienia wykazu głównych dostaw i usług, pomimo że nakaz KIO mógł zobowiązywać jedynie do wezwania do uzupełnienia innych dokumentów niż wykaz głównych dostaw i usług, co do których takich wezwań nie było do dnia 27 listopada 2013 roku,

- art. 26 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy M. do złożenia wyjaśnień dotyczących referencji przedstawionych w wyniku uzupełnienia oferty, udostępnionych przez spółkę (...) oraz referencji własnych uzyskanych od Urzędu Marszałkowskiego Województwa (...) w W. w zakresie warunku udziału określonego w pkt 4.1.c. SIWZ,

- art. 24 ust.2 pkt 4 w zw. z art. 7 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z udziału wykonawcy M., mimo iż nie wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie warunku udziału określonego w pkt 4.1.c. SIWZ.

Zaskarżonemu wyrokowi skarżąca zarzuciła wydanie go z naruszeniem obowiązujących przepisów prawa procesowego i materialnego, a w szczególności;

- naruszenie przepisu art. 185 ust. 7 Pzp poprzez naruszenie postanowień kodeksu postępowania cywilnego w zakresie postępowania przed sądem polubownym, w tym naruszenie art. 1194 § 1 k.p.c. i art. 1197 § 2 k.p.c.,

- naruszenie przepisu art. 191 ust. 2 Pzp poprzez wydanie wyroku sprzecznego ze stanem rzeczy ustalonym w toku postępowania, w szczególności zaniechaniem wskazania podstawy faktycznej rozstrzygnięcia,

- naruszenie przepisu art. 192 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie uwzględnienia odwołania Skarżącej, pomimo iż wykazano naruszenie przepisów Pzp mające wpływ na wynik postępowania,

- naruszenie przepisu art. 191 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie dostatecznego wyjaśnienia sprawy oraz poprzez sprzeczność istotnych ustaleń z treścią zebranego materiału dowodowego i dokumentacją postępowania,

- naruszenie art. 190 ust. 5 Pzp w związku z art. 230 k.p.c. poprzez nieuznanie przez Krajową Izbę Odwoławczą za przyznane faktów, co do których strona przeciwna nie wypowiedziała się,

- naruszenie art. 190 ust. 7 Pzp poprzez ocenę przez Krajową Izbę Odwoławczą wiarygodności i mocy dowodów bez wszechstronnego rozważenia zebranego materiału oraz dokumentacji postępowania,

a w związku z powyższym:

- naruszenie przepisu art. 26 ust. 2a Pzp poprzez bezzasadne przyjęcie, że M. wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp na dzień składnia oferty, podczas gdy M. spełniania tych warunków nie potwierdziło w ogóle,

- naruszenie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez przyjęcie, że wezwanie do uzupełniania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w zakresie pkt 4.1.c. SIWZ dokonane w dniu 10 stycznia 2014 roku nie było drugim, nieuprawnionym wezwaniem do uzupełnienia dokumentów przez M. w tym zakresie,

-naruszenie przepisu art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp poprzez przyjęcie, iż prawidłowym wykonaniem wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 listopada 2013 roku było dokonanie kolejnego wezwania wykonawcy M.do uzupełnienia wykazu głównych dostaw i usług, pomimo że nakaz KIO mógł zobowiązywać jedynie do wezwania do uzupełnienia innych dokumentów niż wykaz głównych dostaw i usług, co do których takich wezwań nie było do dnia 27 listopada 2013 roku,

- naruszenie przepisu art. 26 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez przyjęcie, iż referencje przedstawione w wyniku uzupełnienia oferty, udostępnione przez spółkę (...) oraz referencje własne uzyskane od Urzędu Marszałkowskiego Województwa (...) w W. w zakresie warunku udziału określonego w pkt 4.1.c. SIWZ nie wymagają wyjaśnień, a następnie dopuszczenie wyjaśnień z tych dokumentów na rozprawie w dniu 3 lutego 2014 roku, podczas gdy wyjaśnienia takie powinien uzyskać zamawiający w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,

- naruszenie przepisu art. 24 ust.2 pkt 4 w zw. z art. 7 Pzp poprzez przyjęcie, iż wykonawca M. wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie warunku udziału określonego w pkt 4.1.c. SIWZ referencjami z pkt 5 i 6 wykazu głównych dostaw i usług.

Skarżąca wniosła na podstawie art. 198 f ust. 2 Pzp o uwzględnienie podniesionych zarzutów i:

a) uwzględnienie skargi,

b) zmianę wyroku w zaskarżonej części i orzeczenie co do istoty sprawy przez:

- uwzględnienie odwołania S. z dnia 22 stycznia 2014 roku w sprawie o sygnaturze KIO 107/14,

- nakazanie unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty M. dokonanej dnia 14 stycznia 2014 roku,

- nakazanie unieważnienia czynności wezwania wykonawcy M. z dnia 3 stycznia 2014 roku do uzupełnienia złożonej oferty poprzez dostarczenie zamawiającemu wykazu wykonanych a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, głównych dostaw lub usług w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy te zostały wykonane, wraz z załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie w zakresie warunku udziału określonego w pkt 4.1.c.SIWZ,

- wykluczenie wykonawcy M. z udziału w postępowaniu z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie określonym w pkt 4.1.c.SIWZ tj. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz odrzucenie oferty na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp,

ewentualnie

- wezwanie wykonawcy M. na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących referencji przedstawionych w wyniku uzupełnienia oferty, udostępnionych przez spółkę (...) oraz referencji własnych uzyskanych od Urzędu Marszałkowskiego Województwa (...) w W. w zakresie warunku udziału określonego w pkt 4.1.c. SIWZ,

c) zasądzenie na rzecz skarżącej kosztów postępowania, w tym:

- kwoty 15.000 zł tytułem zwrotu wpisu od odwołania,

- kwoty 3.600 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą,

- kosztów postępowania przed Sądem Okręgowym.

Po złożeniu odpowiedzi na skargę skarżąca dodatkowo wskazała, że w dniu wnoszenia skargi nie miała wiedzy o zawartej w dniu 3 marca 2014 roku umowie pomiędzy przeciwnikiem skargi i interwenientem postępowania. Podniosła, że z uwagi na fakt, że Sąd wydając wyrok nie jest związany żądaniami strony, tym bardziej w sytuacji, gdy żądania na dzień wyrokowania nie są możliwe do wykonania, nie ma przeszkód w rozpoznaniu wniesionej skargi i orzeczeniu przez Sąd o unieważnieniu umowy, nałożeniu kary finansowej lub skróceniu okresu obowiązywania umowy, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów Pzp.

Przeciwnik skargi Województwo (...) Urząd Marszałkowski Województwa (...) podniósł zarzut braku legitymacji biernej przeciwnika skargi. Wskazał, że przedstawione zarzuty są bezpodstawne. Wniósł o oddalenie skargi na podstawie art. 198 f ust. 2 jako bezzasadnej oraz zasądzenie na swoją rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Interwenient uboczny po stronie przeciwnika skargi - (...) Sp. z o.o. S. K. A. w K. wniósł o odrzucenie skargi z uwagi na skierowanie jej przeciwko niewłaściwemu podmiotowi, a w przypadku nieuwzględnienia tego wniosku o oddalenie skargi i wszystkich wniosków skarżącej oraz utrzymanie w mocy zaskarżonego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, ponadto zasądzenie na rzecz interwenienta kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.

W ocenie Sądu Okręgowego brak było podstaw do zmiany wyroku Krajowej Izby Odwoławczej.

W pierwszej kolejności podlegał rozpoznaniu podniesiony przez przeciwnika skargi Województwo (...) Urząd Marszałkowski Województwa (...) i poparty przez interwenienta ubocznego (...) Sp. z o.o. S. K. A. w K. zarzut niedopuszczalności skargi z uwagi na brak legitymacji biernej przeciwnika skargi, jako warunkujący możliwość merytorycznego rozpatrywania skargi. Istotnie skarżąca oznaczyła przeciwnika skargi jako „Urząd Marszałkowski Województwa (...)”, który jest jednostką organizacyjną pozbawioną atrybutu zdolności prawnej i w konsekwencji zdolności do czynności prawnych. Urząd Marszałkowski to wojewódzka jednostka organizacyjna nie posiadająca osobowości prawnej, będąca jednocześnie jednostką budżetową samorządu województwa. Urząd stanowi aparat pomocniczy zarządu województwa w celu umożliwienia wykonywania jego ustawowych zadań. Zauważyć należy, że w obrocie prawnym funkcjonują jednostki budżetowe jako jednostki organizacyjne Skarbu Państwa (statio fisci) lub jednostki samorządu terytorialnego (statio municipi). Stanowią formę prawa budżetowego i mimo wyodrębnienia organizacyjnego, majątkowego i finansowego, nie mają osobowości prawnej, natomiast korzystają z osobowości prawnej Skarbu Państwa lub jednostek samorządu terytorialnego. Oznacza to, że nie działają w imieniu własnym, nie stanowią samoistnego podmiotu prawa i nie mogą być samodzielnym podmiotem stosunku cywilnoprawnego, ani nie mogą zaciągać we własnym imieniu praw i obowiązków (wyrok WSA z dnia 6 lipca 2005 r., sygn. akt VI SA/Wa 2083/04, LEX 190634).

Sąd Okręgowy uznał jednakże za niezasadne zarzuty przeciwnika skargi i przystępującego po jego stronie interwenienta o konieczności odrzucenia skargi jako niedopuszczalnej.

Wskazać należy, że postępowanie w przedmiocie rozpoznania skargi jest szczególnym postępowaniem sądowym. Skargę regulują przepisy art. 198a – art. 198g Pzp, przy czym zgodnie z art. 198a ust. 2 Pzp w postępowaniu toczącym się wskutek jej wniesienia znajdują odpowiednie zastosowanie przepisy kodeksu postępowania cywilnego o apelacji, chyba że przepisy Pzp stanowią w zakresie danej kwestii inaczej. Stosownie do przepisu art. 198e Pzp sąd na posiedzeniu niejawnym odrzuca skargę wniesioną po upływie terminu lub niedopuszczalną z innych przyczyn, jak również skargę, której braków strona nie uzupełniła w terminie. Przyczyną niedopuszczalności skargi jest istnienie przeszkody procesowej uniemożliwiającej merytoryczne rozpoznanie skargi przez sąd. Niewątpliwie taką przeszkodą jest brak zdolności sądowej i procesowej w rozumieniu art. 64 i art. 65 § 1 k.p.c.

Zgodnie z art. 6 ust. 2 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 roku o samorządzie województwa (Dz.U.2013.596 j.t.) osobowość prawną ma województwo. W niniejszej sprawie zdolność sądowa przysługuje zatem Województwu (...). Wskazać zarazem należy, że w ogłoszeniu o zamówieniu jako nazwa zamawiającego wskazany został przez samego zamawiającego Urząd Marszałkowski Województwa (...) (k.124 akt), również przystępujący do sprawy wykonawca M. w piśmie z dnia 2 kwietnia 2014 roku określił zamawiającego jako Urząd Marszałkowski Województwa (...) (k.691 akt).

Oznaczenie przez skarżącą jako przeciwnika skargi Urzędu Marszałkowskiego Województwa (...) w ocenie Sądu Okręgowego można było zakwalifikować jako niedokładność, pozostającą bez wpływu na możliwość nadania skardze dalszego biegu. Naprawienie tej wadliwości nastąpiło w drodze sprostowania oznaczenia strony przez skarżącą w piśmie z dnia 11 kwietnia 2014 roku, a uściślenie to nie doprowadziło do naruszenia tożsamości stron. Sąd Okręgowy podziela stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone wyroku z dnia 22 czerwca 2006 roku (V CSK 139/06, LEX nr 196953) co do dopuszczalności uściślenia oznaczenia strony pozwanej w procesie, jeżeli nie prowadzi ono do naruszenia tożsamości stron, a mylne oznaczenie w pozwie strony pozwanej nie daje samo przez się podstawy do odrzucenia pozwu, gdy z przebiegu procesu widoczne jest, kogo powód miał właściwie zamiar pozwać (też: postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 20 maja 2009 r., I CSK 400/08, LEX nr 519352; postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 9 sierpnia 2000 r., I CKN 749/00, LEX nr 52784; postanowienie Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 28 lutego 2013 r. I ACz 377/13, LEX nr 1353914). Na gruncie niniejszej sprawy stwierdzić należy, iż nie budziło w niej wątpliwości, kto jest przeciwnikiem skargi.

Sąd Okręgowy na mocy art. 78 § 2 k.p.c. oddalił opozycję (...) S. A. w W. przeciwko wstąpieniu do sprawy interwenienta ubocznego po stronie zamawiającego - (...) Sp. z o.o. S. K. A. w K.. Sąd Okręgowy uznał, iż interwenient uprawdopodobnił swój interes prawny, a powołanie w piśmie procesowym z dnia 2 kwietnia 2014 roku jako podstawy prawnej jego przystąpienia do postępowania przepisu art. 75 k.p.c. było wynikiem pomyłki, sprostowanej na rozprawie w dniu 17 kwietnia 2014 roku. Było oczywiste, że wykonawca M. nie mógł być w tej sprawie interwenientem głównym, stosownie do treści art. 75 k.p.c., nadto od początku wskazywał on na swój status interwenienta ubocznego, który wynika z art. 76 k.p.c. i interes prawny w rozstrzygnięciu sprawy na korzyść zamawiającego.

Przechodząc do merytorycznej oceny skargi stwierdzić należy, iż nie była ona zasadna. Krajowa Izba Odwoławcza dokonała prawidłowej oceny materiału dowodowego i dokumentacji postępowania, wyjaśniła istotne okoliczności sprawy i na tej podstawie doszła do trafnych wniosków. Sąd Okręgowy nie podzielił zarzutów skarżącej w przedmiocie naruszenia wskazanych w skardze przepisów prawa procesowego i prawa materialnego. Wbrew stanowisku skarżącej w sprawie nie doszło do chybienia przepisom art. 185 ust. 7 Pzp poprzez naruszenie postanowień kodeksu postępowania cywilnego w zakresie postępowania przed sądem polubownym, w tym naruszenia art. 1194 § 1 k.p.c. i art. 1197 § 2 k.p.c., jak też naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych regulujących postępowanie odwoławcze - art. 191 ust. 1 i 2 Pzp, art. 192 ust. 2 Pzp, art. 190 ust. 5 i 7 Pzp.

Podkreślenia wymaga, że celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wybór najkorzystniejszej oferty i wykonawcy, który jest w stanie należycie wykonać zamówienie. Ogólne warunki, jakie powinien spełniać wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego określa art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.907 j.t.), który stanowi, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące m.in. posiadania wiedzy i doświadczenia (pkt 2). Treść warunków określonych w art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp jako wiedza i doświadczenie jest zmienna w takim sensie, że to zamawiający precyzuje je na potrzeby danego zamówienia. Dopiero adaptacja tych warunków przez zamawiającego do potrzeb konkretnego zamówienia i opis sposobu oceny ich spełniania, nadaje im treść odpowiednią do tego, aby mogły stać się przedmiotem weryfikacji z punktu widzenia zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. To zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia, on dokonuje wyboru wykonawcy, choć ograniczeniem tej swobody jest nakaz przestrzegania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców wyrażony w art. 7 ust. 1 Pzp.

Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (SIWZ) powinna zawierać wskazanie warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków, jaki precyzuje zamawiający w celu zapewnienia, że wybrany wykonawca będzie zdolny do należytego wykonania zamówienia. Zamawiający w punkcie 4.1.c. SIWZ określając warunki udziału w postępowaniu wskazał, iż wykonawca winien wykazać, iż w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał co najmniej jedno zamówienie o wartości co najmniej 4.000.000 PLN, obejmujące dostawę, instalację i konfigurację sprzętu komputerowego, przy czym zamówienie to obejmowało łącznie dostawę, instalację i konfigurację komputerów PC lub routerów do co najmniej 20 różnych lokalizacji.

Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia przepisu art. 26 ust. 2a Pzp, bowiem wykonawca M. wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp, w tym warunku określonego w pkt 2 tego przepisu posiadania wymaganego przez zamawiającego doświadczenia. Należy przy tym wskazać, iż założeniem przyjętym w ustawie Prawo zamówień publicznych jest to, że przyczyny formalne nie powinny powodować wykluczenia wykonawców z postępowania. Stąd też regulacja art. 26 ust. 3 i 4 Pzp wprowadzająca mechanizm wzywania wykonawców przez zamawiającego do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń pozwala na sanowanie braków i złożenie dodatkowych wyjaśnień.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp i w powiązaniu z nim zarzutu wadliwego wykonania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 listopada 2013 roku, sygn. akt KIO 2642/13, KIO 2644/13 w zakresie wezwania wykonawcy M. do uzupełnienia wykazu głównych dostaw i usług, Sąd Okręgowy nie podzielił stanowiska skarżącej, iż wezwanie M. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w zakresie pkt 4.1.c SIWZ dokonane w dniu 3 stycznia 2014 roku było drugim, nieuprawnionym wezwaniem do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie.

Zgodnie z przepisem art. 26 ust. 3 Pzp zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert.

Stosownie zaś do treści art. 26 ust. 4 Pzp zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1.

Zauważyć należy, że w toku postępowania, jeszcze przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty w dniu 31 października 2013 roku (pierwszy wybór), zamawiający wezwał pismem z dnia 1 października 2013 roku wykonawcę M. na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia złożonej oferty poprzez dostarczenie zamawiającemu określonych dokumentów, w tym - w zakresie warunku udziału określonego w pkt 4.1.c. SIWZ - dokumentów dotyczących usługi wykazanej pod poz. 4 wykazu głównych dostaw lub usług, świadczonej na rzecz Powiatu (...), z uwagi na to, że w kolumnie „data realizacji” były inne daty niż wynikało to z protokołów odbioru ww. usługi (pkt b wezwania – k.153 akt). Tym samym wezwaniem zamawiający wezwał M. na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp do złożenia wyjaśnień, wskazując, że ze złożonych dokumentów nie wynika, czy wartość przedstawionych dostaw, instalacji i konfiguracji sprzętu komputerowego wynosiła co najmniej 4.000.000 PLN i prosząc o podanie konkretnych wartości zamówień wymaganych wg SIWZ (pkt 4 wezwania – k.154 akt). Nie można tego w żadnym razie utożsamiać z wezwaniem z dnia 3 stycznia 2014 roku, w którym wykonawca M.został na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wezwany do uzupełnienia złożonej oferty poprzez dostarczenie zamawiającemu dokumentów w postaci wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, głównych dostaw lub usług w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy te zostały wykonane, wraz z załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie w zakresie warunku udziału określonego w pkt 4.1.c.SIWZ. Zamawiający stwierdził, że usługa wskazana w przedłożonym do oferty wykazie nie potwierdzała spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia postawionego w pkt 4.1.c. SIWZ. Jednoznacznie wskazał, że z załączonych do oferty dokumentów nie wynika wykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu postawionego w pkt 4.1.c. SIWZ, w związku z czym wezwał wykonawcę do uzupełnienia oferty w tym zakresie (k.304 akt). Zamawiający należycie wykonał wyrok KIO z dnia 27 listopada 2013 roku, a ponowne wezwanie dotyczące spełnienia przez M.warunku udziału w postępowaniu z pkt 4.1.c. SIWZ było wystosowane na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp i obejmowało złożenie dokumentów, nie zaś jak uprzednio złożenie wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. Nie pokrywało się też z wezwaniem z dnia 1 października 2013 roku na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, które wcześniej dotyczyło jedynie udokumentowania dat realizacji usługi na rzecz Powiatu (...).

Nie została naruszona przyjęta w orzecznictwie w wykładni art. 26 ust. 3 Pzp zasada jednokrotnego uzupełnienia dokumentów, bowiem oba wezwania skierowane do wykonawcy M.dotyczyły innych zakresów i innych okoliczności. Podkreślić należy, że zamawiający ma obowiązek całościowej weryfikacji dokumentów i oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, z którym wiąże się konieczność wezwania do ich uzupełnienia w zakresie, który wynika z kompleksowej oceny. Można tu wskazać na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 października 2013 roku (KIO 2217/13, LEX nr 1388694), z dnia 20 lipca 2012 roku (KIO 1418/12, LEX nr 1212693), z dnia 23 kwietnia 2012 roku (KIO 732/12, LEX nr 1163804), które Sąd Okręgowy podziela. Utrwalony jest pogląd, że możliwe jest nawet kolejne wezwanie do uzupełnienia tego samego dokumentu, jednak dotyczące innych okoliczności niż uprzednie wezwanie. W wyroku KIO z dnia 20 lipca 2012 r., sygn. akt 1418/12 podkreślono, że „w wykładni art. 26 ust. 3 Pzp została przyjęta zasada jednokrotnego uzupełniania dokumentów, jednak odnosi się ona do sytuacji, gdy zamawiający w jednym wezwaniu dokonuje wezwania kompleksowego, wskazując na wszystkie błędy i wady dokumentu. Jeżeli jego czynność jest wadliwa lub niepełna, nie można tym faktem obciążać wykonawcy, a czynność tę należy skorygować". Podobnie w wyroku KIO z dnia 23 kwietnia 2012 r., sygn. akt KIO 732/12 wskazano na niedopuszczalność wielokrotnego stosowania procedury określonej w art. 26 ust. 3 Pzp, z tym zastrzeżeniem, że w przypadku wadliwości pierwszego wezwania, powtórzenie tej czynności jest nie tylko możliwe, ale i konieczne. Podkreślenia wymaga, że przepisy prawa zamówień publicznych nie zabraniają wezwanemu wykonawcy wykazania się doświadczeniem wcześniej nieprzedstawianym w terminie składania ofert. Sąd Okręgowy podziela w tej mierze pogląd wyrażony w wyroku z dnia 24 października 2013 roku, KIO 2403/13 (LEX nr 1388699). Wskazać także należy na uchwałę KIO z dnia 12 grudnia 2013 roku (KIO/KD 108/13, LEX nr 1400693), iż w sytuacji, gdy przedstawione przez wykonawcę dokumenty nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu, zamawiający ma obowiązek wezwać do ich uzupełnienia. W wyroku z dnia 4 lutego 2014 roku (KIO 62/14, LEX nr 1430959) Krajowa Izba Odwoławcza odwołała się do wynikającej z doktryny i orzecznictwa interpretacji przepisu art. 26 ust. 3 Pzp, stwierdzając, że jeżeli z dokumentów załączonych do oferty nie wynika, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, traktuje się te dokumenty i oświadczenia jak dokumenty "zawierające błąd" i mimo, że nie ma wątpliwości co do ich treści, zamawiający winien wezwać do ich uzupełnienia przy zastosowaniu art. 26 ust. 3 Pzp. Sąd Okręgowy w sprawie niniejszej przychylił się do tego stanowiska.

Nie zasługiwał również na uwzględnienie zarzut naruszenia przepisu art. 26 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp polegający na - zdaniem skarżącej - błędnym przyjęciu, iż referencje przedstawione w wyniku uzupełnienia oferty przez M., udostępnione przez spółkę (...)oraz referencje własne uzyskane od Urzędu Marszałkowskiego Województwa (...)w W.w zakresie warunku udziału określonego w pkt 4.1.c. SIWZ nie wymagały wyjaśnień przez zamawiającego w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, następnie zaś dopuszczenie wyjaśnień z tych dokumentów na rozprawie przed KIO w dniu 3 lutego 2014 roku.

Jak o tym stanowi przepis art. 26 ust. 2b Pzp, wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków, przy czym w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Przepis ten pozostawia zarazem otwarty katalog dowodów, którymi można wykazywać spełnienie warunku udziału w postępowaniu w sytuacji korzystania z zasobów podmiotu trzeciego.

Wobec zarzutów skarżącej przedmiotem sporu stało się spełnianie opisanego w art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, sprecyzowanego w pkt 4.1.c. SIWZ, którego spełnienie wykonawca M.udokumentował załączonymi referencjami. Krajowa Izba Odwoławcza nie dopuściła się naruszenia przepisu art. 24 ust.2 pkt 4 w zw. z art. 7 Pzp poprzez przyjęcie, iż wykonawca M.wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie warunku udziału określonego w pkt 4.1.c. SIWZ referencjami z pkt 5 i 6 wykazu głównych dostaw i usług. Stwierdzić należy, iż w ocenie zamawiającego M.wykazał spełnienie tego warunku przy wykorzystaniu udzielonych mu zasobów spółki (...), opierając się na udostępnionych przez tę spółkę referencjach (...) Sp. z o.o.w W.z dnia 25 kwietnia 2013 roku i (...) S.A.w W.z dnia 1 czerwca 2013 roku (k 311 -312 akt). Jak wynikało z referencji (...) Sp. z o.o.wartość zrealizowanego zadania, ujętego w pozycji 5 uzupełnionego wykazu, wynosiła 5.928.600 zł brutto, a zadanie to obejmowało dostawę, instalację i konfigurację komputerów PC do 50 różnych lokalizacji, z kolei wartość dostawy i usługi z pozycji 6 uzupełnionego wykazu, wynosiła 7.330.800 zł brutto, zaś jak wynikało z referencji (...) S.A.zadanie obejmowało dostawę, instalację i konfigurację komputerów PC do ponad 30 różnych lokalizacji. Tym samym pisma (...) Sp. z o.o.w W.z dnia 31 stycznia 2014 roku (k.420 akt) i (...) z dnia 28 stycznia 2014 roku (k.422 akt) były dokumentami jedynie dodatkowo potwierdzającymi spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wartości dostarczonych komputerów i ilości lokalizacji. Nadmienić należy, iż przepis art. 26 ust. 3 Pzp nie określa terminu wystawienia dokumentów, będących potwierdzeniem spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, wobec czego wykonawca może przedłożyć dokument wystawiony zarówno przed dniem, w którym upłynął termin składania ofert, jak i dokument wystawiony po tym dniu, pod warunkiem jedynie, aby wynikało z niego, że nie później niż w dniu otwarcia ofert zaoferowane przez wykonawcę urządzenia (dostawy) spełniały określone przez zamawiającego wymagania (wyrok z dnia 6 sierpnia 2013 roku, KIO 1793/13, LEX nr 139988). Ten wymóg został przez M.spełniony. Wbrew stanowisku skarżącej zamawiający nie miał obowiązku weryfikowania przedstawionych dokumentów, jeżeli po jego stronie nie zachodziły wątpliwości co do wiarygodności, rzetelności i przydatności tych dokumentów dla wykazania celu, któremu służą. To skarżąca winna była wykazać zasadność podniesionych zarzutów, czemu nie sprostała. Samo wyrażanie wątpliwości było niewystarczające, stąd też Sąd Okręgowy podzielił stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, iż wykonawca M.wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 4.1.c. SIWZ i wystarczające w tym zakresie były zamówienia wykazane w poz. 5 i 6 uzupełnionego przez M.wykazu.

Reasumując należy stwierdzić, iż zarzuty naruszenia wskazanych przez skarżącą przepisów prawa nie potwierdziły się. Jak stanowi przepis art. 192 ust. 2 Pzp uwzględnienie odwołania może mieć miejsce tylko wtedy, gdy zostanie stwierdzone naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Sąd Okręgowy akceptuje zaskarżony wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, która nie stwierdziła tego rodzaju naruszeń, w konsekwencji czego skarga podlegała oddaleniu.

Mając powyższe na uwadze Sąd Okręgowy orzekł jak w sentencji na podstawie art. 198f ust. 2 Pzp.

O kosztach zastępstwa procesowego w postępowaniu wywołanym skargą orzeczono w oparciu o art. 198f ust. 5 p.z.p. oraz § 11 ust. 1 pkt 4 w zw. z § 2 ust. 1 i 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz.U.2013.461 j.t.).